O Imposto Sobre Serviços (ISS) é um tributo municipal, que muitas vezes representa a principal fonte de arrecadação própria do município. Dentre os municípios com até 200 mil habitantes, o ISS representa em torno de 20% das receitas correntes próprias [1]. Implementar a retenção do ISS pode simplificar o cumprimento das obrigações tributárias por parte dos contribuintes, facilitar a fiscalização pela Secretaria de Fazenda e ainda diminuir a inadimplência.

O que é a retenção do ISS e de outros tributos

O fato gerador do ISS é a prestação de serviço, seu contribuinte é o prestador desse serviço, e o sujeito ativo apto a cobrá-lo é o município. Via de regra, o imposto é devido ao município do prestador. Entretanto, a Lei Complementar nº116/2003 (LC116) determinou que, em alguns casos, o tributo será devido ao município onde está localizado o tomador do serviço, ou onde o serviço é prestado.

Se o prestador e o tomador estivessem sempre no mesmo município, seria mais fácil – ambos estariam inscritos no mesmo cadastro fiscal, e os fiscais da Secretaria de Fazenda não teriam maiores dificuldades em cobrá-los. Porém, muitas vezes não é isso que acontece. 

Assim, o Código Tributário Nacional (CTN) previu o mecanismo da substituição tributária, que atribui a responsabilidade de pagar o imposto a uma terceira pessoa. No caso do ISS, essa responsabilidade pode ser atribuída ao tomador do serviço, que, ao invés de pagar 100% do preço do serviço ao prestador, ele retém o valor relativo ao imposto, e o recolhe diretamente à Secretaria de Fazenda.

Consequentemente, quando trata-se de retenção do ISS, podemos dizer que tal ação contribui para a redução da inadimplência de três formas principais:

1. Pequenos prestadores podem não contar com um corpo administrativo contábil capaz de calcular corretamente os tributos municipais devidos;
2. Quando o dinheiro do serviço entra no caixa do prestador, a decisão de pagar o tributo municipal devido concorre com diversas outras obrigações que ele precisa cumprir, ao passo que, para o tomador, aquele dinheiro já ia ser pago de qualquer maneira – só muda o destinatário; e
3. É mais fácil para a Secretaria de Fazenda fiscalizar alguns poucos grandes tomadores de serviço do que numerosos pequenos prestadores, ou fiscalizar tomadores que estão no seu próprio território do que prestadores que estão em outros municípios.

Como e quando implementar a retenção do ISS

Quando o assunto é “retenção do ISS”, trata-se de uma atribuição de responsabilidade tributária, que, conforme consta no Art.128 do CTN, depende sempre de uma lei – ou seja, não basta editar um decreto, é preciso enviar proposta de lei à Câmara Municipal. Além disso, é necessário que se definam alguns aspectos em relação a essa responsabilidade. São eles:

1. Valor do tributo: podendo se referir ao valor total do mesmo, ou a apenas parte dele;
2. Responsabilidade do contribuinte: podendo excluí-la totalmente , ou pode mantê-la subsidiariamente.

A força dessa responsabilidade é tamanha que, mesmo que o tomador do serviço deixe de reter o ISS, ele será obrigado a recolhê-lo de qualquer forma, conforme o Art.6º da LC116. Caso contrário, o município seria obrigado a ir cobrar o tributo do prestador do serviço. Até por isso, ao definir normas gerais, essa lei já previu a responsabilidade pela retenção do ISS em diversas situações. Vejamos alguns:

1. o tomador do serviço proveniente do exterior;
2. tomador de serviços como andaimes, obras, demolições, reformas, manutenções, destinação de resíduos, tratamento de efluentes, reflorestamento, segurança, cessão de mão de obra e organização de eventos;
3. o tomador do serviço, quando o prestador se localizar em município diverso que tenha desrespeitado a alíquota mínima de 2% [2].

Notem que, em todos esses casos, o imposto é devido no local do estabelecimento do tomador, ou então onde o serviço é prestado.

Entretanto, o município deve incorporar essas e outras possibilidades de atribuição de responsabilidade à sua legislação para fazê-la valer. Porém, apesar de não estar sujeita à anterioridade tributária prevista no Art.150 da Constituição Federal (CF88) , é razoável conceder algum prazo após a publicação da lei para que contribuintes e responsáveis se adequem às novas regras.

Micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional

A retenção do ISS em relação às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) optantes do Simples Nacional deve observar algumas regras específicas, previstas principalmente na Lei Complementar nº123/2006 (LC123) e na Resolução CGSN Nº 140/2018.

Na condição de responsável (ou seja, quando a ME/EPP está tomando serviço), nada muda – ela deve reter e recolher o tributo como todas as outras empresas.

Na condição de contribuinte (ou seja, quando a ME/EPP está prestando serviço), quando o serviços estiver sujeito à retenção na fonte, há duas grande situações:

1. a ME/EPP deve informar na NFS o valor a ser retido pelo tomador do serviço, de acordo com o regramento do Simples Nacional, e não com a legislação municipal;
2. se a ME/EPP estiver sujeita à tributação em valores fixos mensais, não haverá retenção, e ela deve informar isso ao tomador.

Por sua vez, como o microempreendedor individual (MEI) participa do sistema de recolhimento em valores fixos mensais, ele se enquadra no segundo caso, e portanto não há retenção.

Atenção a esses pontos controversos

No final de 2016, a Lei Complementar nº157 (LC157) introduziu algumas inovações na LC116, especialmente:

• modernizou o rol de serviços tributáveis;
• aumentou o rol de serviços em que o ISS é devido no município do tomador ou onde for executado;
• regulamentou a alíquota mínima de 2%, e previu que o seu descumprimento incorre em improbidade administrativa, e obriga o tomador a reter o seu valor.

Dentre os serviços que passaram a ser devidos no local do tomador ou da execução do serviço, estão o arrendamento, a administração de cartões de crédito e débito e os planos de saúde. 

Essa mudança tem o potencial de redirecionar um volume considerável de tributos dos municípios que concentram essas prestadoras para os municípios onde estão seus tomadores pulverizados. Porém, no final de 2017, as confederações ligadas a esses serviços ajuizaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5835 (ADI 5835), à qual o Ministro do STF Alexandre de Moraes concedeu medida cautelar para suspender os dispositivos ligados a isso, e, por arrastamento, toda a legislação local editada que os tinham como base diretamente.

Por outro lado, essa controvérsia em nada afeta os mecanismos ligados à retenção do ISS, de modo que isso não deve impedir os municípios de utilizá-lo no seu melhor proveito.

Quer continuar aprendendo sobre esse e demais assuntos ligados ao ISS? Clique aqui e baixe gratuitamente o KIT ISS, o kit de materiais completo sobre o ISS para seu município arrecadar o tributo com mais eficiência.

Notas:

[1] Fonte: Elaboração do autor, com base na consulta FINBRA às Contas Anuais disponíveis disponíveis no SICONFI, relativa ao exercício de 2018, considerando a Receita Bruta Arrecadada dos municípios com 200mil habitantes ou menos.

[2] Uma ilustração para esclarecer: suponha que o Prestador A, estabelecido no Município A, prestou serviço para o Tomador B, localizado no Município B. Suponha também que esse serviço não está entre as exceções previstas no Art.3º da LC116, e, portanto, pela regra geral, o ISS é devido pelo Prestador A ao Município A. Porém, digamos que o Município A definiu uma alíquota efetiva de 1%. Dessa forma, por ter desrespeitado alíquota mínima de 2% prevista no Art.8º-A da LC116, o Tomador B deve reter o ISS e entregá-lo ao Município B. Nesse caso, o Município A nada receberá, e, caso o Prestador A já tenha pago indevidamente o ISS ao Município A, o Prestador A terá direito à restituição. Esse mecanismo visa a desincentivar a guerra fiscal entre municípios.