O palestrante especialista Roberto Piccelli respondeu às principais dúvidas enviadas pelos municípios sobre o tema do nosso evento “O Marco Legal das Startups e a nova modalidade licitatória”, confira abaixo:
Pergunta: Diante da análise da comissão de licitação, ainda que ela seja técnica, nada impedirá que o curso de análise pelos controles externos venham causar investigação, recomendação e afins. A administração pública corre riscos sérios de investigação nessa hipótese? Acredito que os controles internos devem estar muito presentes para apoiar essa equipe técnica da comissão de licitação, não?
Resposta: Sem dúvida os controles internos são importantes para a mitigação dos riscos relacionados ao controle externo. Aliás, não apenas nessa nova modalidade licitatória, mas em toda e qualquer contratação pública. Nessa nova modalidade licitatória, ainda mais, considerando que se trata de uma inovação legislativa. É conveniente um esforço para antecipar possíveis questionamentos posteriores.
Pergunta: Há algum conflito entre a LSI e o art. 24, § 2º da 14.133/21? “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.”
Resposta: Mesmo se se tratasse de duas leis ordinárias (a lei que cria a LSI é lei complementar, de hierarquia superior às leis ordinárias, como a Lei n. 14.133), o conflito aparente seria resolvido pela regra da lei posterior, que revoga a lei anterior. A disposição do artigo 24, §2º, da Lei n. 14.133/21 deve ser entendida como destinada aos entes federados, já que cabe à União estabelecer normas gerais de licitações, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal. Uma lei federal, não pode, porém, limitar o conteúdo de outras leis federais futuras.
Pergunta: É possível que você fale um pouco mais sobre o consórcio? É necessário que pelo menos uma das consorciadas seja startup?
Resposta: A Lei Complementar n. 182 traz poucas disposições a respeito dessa possibilidade. Por isso, ainda que não haja remissão expressa, acredito que o mais sensato é estender a disciplina do artigo 15 da Lei n. 14.133/21 para essa modalidade licitatória. Na falta de uma disposição nesse sentido, e considerando que até mesmo pessoas naturais podem participar do certame, nos termos do artigo 13 da LCP 182, não acredito que haja base jurídica para exigir que uma das consorciadas seja startup.
Pergunta: É necessário ETP para esse tipo de licitação?
Resposta: Não me parece que o ETP, trazido como exigência generalizada com a Lei n. 14.133, seja compatível com a LSI. Alguns quesitos do ETP, tal como previsto no artigo 18, § 1º, da lei geral, como o quantitativo estimado, o levantamento de mercado e a estimativa do valor, com os preços referenciais, só poderão ser aferidos, no caso da LSI, após a vinda das propostas. Exigir um ETP na fase interna esvaziaria completamente a nova modalidade licitatória, cuja vantagem maior é exatamente a de ser aberta. A Lei Complementar n. 182 não estabelece a aplicação subsidiária da Lei n. 14.133, que só deve ser aplicada para suplementá-la no que for compatível.
Pergunta: Você entende ser necessária regulamentação da Licitação de Solução Inovadora para sua utilização pela administração pública?
Resposta: Embora algumas regras procedimentais devam necessariamente ser esmiuçadas, esse detalhamento pode ser feito no próprio edital de licitação. A regulamentação, nesse caso, terá o condão de dar previsibilidade e evitar o retrabalho.
Pergunta: Como você avalia a existência de duas definições diferentes de startup? (Art. 81. da 14.133/21 vs Art. 4º da LCP 182/21)
Resposta: A coexistência das definições é de se lamentar. O legislador poderia ter adotado uma nomenclatura uniforme. De todo modo, considero que o conceito do artigo 81, § 4º, da Lei n. 14.133 terá aplicabilidade restrita ao PMI. Vale, no mais, a definição do artigo 4º do Marco Legal das Startups.
Pergunta: A regulamentação será feita pelo ente nacional ou ficará aberto para os entes federados regulamentarem?
Resposta: Nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição, a legislação nacional em matéria de licitações deve ater-se às normas gerais, que já estão no artigo 13 da Lei Complementar n. 182. Os entes federados poderão regulamentar o procedimento conforme as suas necessidades particulares.
Pergunta: Com relação à Lei do REURB e Governo Digital, será possível conciliar as três leis juntamente com a Lei 14.133 e a LC 182 nas licitações?
Resposta: A utilização de figuras de licitação híbridas é proibida, mas certamente a LSI, o PMI e o diálogo competitivo poderão ser utilizados para a contratação de soluções relacionadas ao atendimento à Lei do Reurb e à Lei do Governo Digital.
Pergunta: Como a LCI trata essa cessão de direitos de propriedade intelectual no caso da administração pública está fazendo uma encomenda de uma solução inovadora para atender uma necessidade específica?
Resposta: Segundo o artigo 14, a disciplina dos direitos de propriedade intelectual deve constar do contrato público de solução inovadora (CPSI). É recomendável que os proponentes especifiquem os seus termos na proposta.
Pergunta: Como os empreendedores podem identificar a melhor forma para a contratação de sua solução e já se preparar para apoiar o Gestor Público? Tenho percebido esta necessidade da gestão pública.
Resposta: De fato, é um desafio para as empresas, já que a identificação da melhor forma de contratação cabe ao gestor público. Acredito que a adoção das novas modalidades será paulatina e dependerá da atenção que os gestores dedicarem às inovações legislativas. Tenho certeza de que os casos de sucesso de alguns órgãos públicos servirão como referência para outros que procurarão seguir o seu exemplo.
Pergunta: Se o Município optar por contratar Soluções Inovadoras por essa modalidade especial LCI, só poderá publicar o edital da licitação após a data em que a lei complementar entrar em vigor?
Resposta: Sim. Como o edital estará baseado na Lei Complementar n. 182, só poderá ser publicado na sua vigência.
Pergunta: A LC 182/2021 prevê alguma sanção a ser aplicada ao proponente, caso seja efetivado a contratação da solução inovadora pela administração pública, e o mesmo não conseguir fazer a entrega da solução? A ausência de previsão editalícia pode gerar nulidade? Vir a contratar sem essa previsibilidade é arriscado, a meu ver, devemos lembrar que não existe almoço grátis.
Resposta: A LC 182 não trata de penalidades ao contratado, mas prevê uma variedade de regimes de remuneração capazes de mitigar tais riscos, como a remuneração variável, por metas. A prioridade a soluções já desenvolvidas ou modelos de negócio mais maduros também contribui para dar maior segurança. Por fim, a lei prevê o pagamento após a execução dos trabalhos (artigo 14, §7º), exceto se houver previsão expressa de adiantamento no edital. Então a rescisão é suficiente para tratar dos riscos, exceto na hipótese de risco tecnológico, que pode ser absorvido pela própria Administração, a depender do caso.
Roberto Ricomini Piccelli
roberto@piccelli.adv.br
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