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Por Gislany Gomes, docente do IBEGESP
A Nova Lei de Licitações (NLLC) – Lei nº 14.133/2021 – entrou em vigor no dia 01/04/2021, trazendo muitas novidades para a área de contratações públicas. No que se refere à inexigibilidade de licitação, as suas hipóteses são tratadas no art. 74 da NLLC, enquanto na Lei nº 8.666/1993 elas estão elencadas no art. 25, contando com 3 incisos, além da hipótese do “caput”, qual seja, a inviabilidade de competição.
Mas quais alterações a NLLC trouxe sobre esse assunto tão importante? Confira 6 delas a seguir:
#1 Rol exemplificativo
O caput do art. 74 da NLLC mantém a previsão do art. 25 quando menciona a expressão “em especial nos casos de”. Essa expressão afirma que a lista de hipóteses do art. 74 é um rol apenas exemplificativo e não taxativo. Esse já era o entendimento anterior, com previsão, inclusive, no manual de licitação do Tribunal de Contas da União (TCU).
#2 Comprovação da exclusividade no fornecimento
O inciso I apresenta como licitação inexigível a aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. A novidade aqui é a menção à contratação de serviços, o que não está previsto no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Nessa lei, quando se contrata serviço por inexigibilidade, a justificativa é o caput do art. 25 e não o inciso I.
A novidade da NLLC é relacionada à demonstração da inviabilidade de competição que poderá ser feita não somente por atestado de exclusividade emitido pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou entidades equivalentes, como é na Lei nº 8.666/93, mas mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Nota-se, então, que houve um aumento nas opções de demonstração da exclusividade pela empresa exclusiva.
#3 Empresário exclusivo
O inciso II do art. 74 da NLLC traz a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O § 2º do art. 74 elenca quem é o empresário exclusivo, sendo esse a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
Esse conceito veio afirmar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais e que não estava expressamente previsto na Lei nº 8.666/93: apresentou o conceito de empresário exclusivo e chamou atenção ao fato de que esse não pode ser alguém que representa o artista apenas para um evento ou local específico.
Já houve várias situações em que ordenadores de despesa sofreram penalizações por contratações de profissionais do setor artístico sem a devida demonstração de que o empresário que o representava era exclusivo, aceitando-se declarações com os dizeres “para o show/evento do dia XYZ”. Excelente colocação da nova lei!
#4 Serviços técnicos especializados de natureza intelectual
O inciso III do art. 74 da NLLC apresenta a hipótese de inexigibilidade no caso de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
A diferença da Lei nº 8.666/93 é que são descritos os serviços técnicos especializados que na outra lei são os enumerados no artigo 13. Houve, no caso, apenas a inclusão de um serviço a mais que é o descrito na alínea “j” do inciso III: “coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.”
Uma alteração trazida pela nova lei em relação ao inciso III foi a supressão da necessidade da demonstração da singularidade, mantendo-se apenas a exigência de notória especialização. Supressão que já está sendo motivo de discussões, pois se não é singular, então poderia haver viabilidade de competição. Vamos aguardar o desenrolar desse assunto no futuro!
#5 Credenciamento
Uma novidade que não está presente de forma explícita na Lei nº 8.666/93 é a previsão do inciso IV do art. 74, que traz a hipótese de inexigibilidade para a contratação de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento.
Na verdade, na Lei nº 8.666/93 existe o credenciamento, mas não de forma expressa. Ele está previsto no caput do art. 25 – inviabilidade de competição. Quem sabe agora os órgãos possam observá-lo mais.
Além disso, o credenciamento vem como Procedimento Auxiliar no art. 79 da NLLC, pendente ainda de regulamentação.
#6 Aquisição ou locação de imóvel
No inciso V, foi incluída a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha como caso de inexigibilidade. Na Lei nº 8.666/93 era hipótese de dispensa (art. 24, X).
A NLLC também trouxe os requisitos para essa contratação por inexigibilidade, como a avaliação do imóvel, a descrição de estado de conservação e a amortização dos custos dispendidos pela administração para a adaptação à sua necessidade.
Diante do exposto, observa-se que houve algumas alterações em relação às hipóteses de inexigibilidade da Lei nº 8.666/93. Foi importante a descrição bem clara do que seja empresário exclusivo para que se evitem contratações irregulares e a inclusão do credenciamento no rol das hipóteses, tendo em vista não ser um instituto expressamente descrito na Lei nº 8.666/93 e, por isso, pouco conhecido e utilizado pelos órgãos públicos.
