Para governar, o poder executivo constantemente realiza processos de aquisição de bens, contratações de serviços e de obras, e concurso de pessoas e projetos. Em 2019, as contratações públicas federais totalizaram o montante de R$ 53,23 bilhões, de acordo com dados publicados no Portal da Transparência. Os dados compreendem todos os tipos de compras, desde aquelas que foram precedidas de licitações, qualquer que tenha sido a modalidade utilizada, até as contratações por dispensa e inexigibilidade. A grande maioria dessas contratações são regidas pela Lei Geral de Licitação e Contratações Públicas, a Lei 8.666/1993.

Em razão do volume de recursos envolvidos o controle dessas contratações, como não poderia ser, são muitos e intensos. Além dos mecanismos de controle da própria administração pública para garantir a regularidade das suas contratações, há também os chamados órgãos de controle externo. Os órgãos de controle externo do poder executivo são: os tribunais de contas, o ministério público e o poder judiciário. Cada um deles tem aprimorado seus mecanismos de fiscalização com a disseminação de boas práticas por meio de súmulas ou manuais sobre contratações públicas.

Os tribunais de contas

Os Tribunais de Contas podem ser municipais ou estaduais. A partir da Constituição Federal de 1988, não é possível a criação de novos Tribunais de Contas Municipais (art. 31, § 4º, CF/88). Por conta disso, quem realiza a fiscalização das contas e das contratações dos Municípios são os Tribunais de Contas Municipais criados antes de 1988 ou os Tribunais de Contas Estaduais (art. 31, § 1º, CF/88), para os Municípios que não tiverem tribunais próprios. Além disso, quando as contratações dos Municípios envolverem recursos federais, o Tribunal de Contas da União (TCU) também poderá fiscalizá-las (art. 71, VI, CF/88). 

Suas orientações podem ser identificadas pelos julgados e súmulas, que reúnem entendimentos consolidados do tribunal sobre um tema específico. Por exemplo, o Tribunal de Contas de São Paulo, após analisar casos reiterados sobre contratação direta para aquisição de combustível e derivados de petróleo, pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal (direta e indireta), determinou que é obrigatória a realização de licitação prévia à aquisição, sendo vedada a dispensa com fundamento no inciso VIII do artigo 24 da Lei 8.666/1993 (Súmula 12).

Outra súmula importante sobre contratações públicas é aquela do Tribunal de Contas de Pernambuco segundo a qual nos casos de contratação de serviços de assessoria ou consultoria para compensação de créditos tributários junto à Previdência Social ou de outros créditos da União e dos Estados, o pagamento de honorários pelo Município só poderá ser efetuado após a homologação pela autoridade tributária competente ou após decisão judicial transitada em julgado (Súmula 18).

O Ministério Público

O Ministério Público tem como função institucional resguardar o patrimônio público, podendo se valer de medidas administrativas e judiciais de responsabilização dos gestores públicos (p. ex.: inquérito civil, ação civil pública, instrumentos de investigação e de reparação de danos causados à coisa pública). Sua atuação é expressiva em temas de contratações públicas e a responsabilização é pessoal, atingindo diretamente o gestor público.

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do seu Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social – CAO-PP, publicou em 2015 o documento Fraudes em Licitações e Contratos.

Nele, o Ministério Público Estadual faz uma série de recomendações acerca das contratações públicas, das quais destacamos aqui aquela de que trata da contratação de artista por inexigibilidade de licitação (art. 25, III, da Lei 8.666/1993): “recomenda-se não só a análise da condição e qualificação do empresário contratado (pessoa física ou jurídica), mas também o objeto e preço do contrato, elementos nos quais normalmente estão concentradas as práticas fraudulentas.

É importante destacar que o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a razão da escolha do artista e com a justificativa do preço do cachê, de modo a atender ao princípio da transparência e para que se evitem distorções (artigo 26, incisos II e III da Lei nº 8.666/93). (…) A Administração Pública, ao contratar artista através de empresário exclusivo, deve exigir o contrato de exclusividade artística. É através dele que a Administração Pública tomará conhecimento acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como se o contrato é vigente.”.

O Poder Judiciário

O Poder Judiciário, como instância revisora dos atos da administração pública, também consolida seus entendimentos em julgados, súmulas, enunciados e jurisprudência em teses. Esta última reflete entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, última instância competente para garantir a aplicação regular da Lei 8.666/1993.

Na edição nº 97 da Jurisprudência em Tese, foi abordado o tema licitação e dez teses sobre o assunto foram publicadas a partir de julgados de até 2013. Por exemplo, o Tribunal entende que a contratação de advogados pela administração pública, por meio do procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que (i) os serviços possuem natureza singular e com (ii) a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização (Tese 07). 

A Advocacia-Geral da União não é órgão de controle, mas reúne orientações bastante úteis sobre contratações públicas. Em seu site são disponibilizados modelos para servir de ponto de partida para a elaboração de editais e anexos para toda a administração pública.

Ao pautar suas contratações públicas pelas boas práticas divulgadas pelos órgãos de controle externo da administração pública, o gestor público se coloca em posição jurídica mais segura, diminuindo as chances de posterior responsabilização. 

Este conteúdo foi elaborado pelo Pessoa Valente | Motta Pinto Advogados como fruto da parceria com a Gove no Programa de Apoio a Candidaturas Municipais. As análises compartilhadas nesse canal refletem disposição legal e entendimentos correntes de tribunais administrativos e judiciais, sem representar assessoria jurídica a candidato ou partido político.

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Outros links recomendados:

Guia Combate a cartéis em licitação, elaborado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Dezembro de 2019.

Manual de Compras Diretas, elaborado pelo Tribunal de Contas da União. 

Manual do Pregão Eletrônico, elaborado pelo Tribunal de Contas da União. 

Como elaborar Termo de Referência ou Projeto Básico, elaborado pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais, 2017.